Fonte: Blog Direito do Trabalho - A Tribuna / Eraldo Aurélio Rodrigues Franzese*

 

O empregado afastado por motivo de doença, percebendo auxílio-doença do INSS não tem direito aos depósitos do FGTS enquanto estiver incapacitado para o trabalho.

 

Entretanto, se o afastamento for decorrente de moléstia profissional ou de acidente do trabalho, percebendo auxílio-doença acidentário, enquanto perdurar a incapacidade será devido o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

 

Mas, se o auxílio-doença acidentário for convertido em aposentadoria for invalidez, como ficam os depósitos do FGTS?

 

Ocorrendo a aposentadoria por invalidez acidentária, os depósitos do FGTS deixam de ser devidos. Isto em razão da disposição do artigo 475 da CLT que dispõe que o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de Previdência Social para a efetivação do benefício.

 

Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho.

 

Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

 

Há quem sustente que na hipótese de cancelamento da aposentadoria e optando o empregador pela indenização para rescisão do contrato de trabalho, o FGTS deve ser recolhido pelo período em que esteve aposentado por invalidez, por corresponder a indenização do empregado optante.

 

Em que pese o art. 475 da CLT utilizar a expressão suspensão do contrato de trabalho, obriga a contagem do tempo de afastamento para efeito de indenização (nos termos dos arts. 477 e 478 da CLT), na hipótese de demissão, quando do retorno do obreiro. É o que se extrai da análise do § 1º do art. 475 da CLT. Tal disposição, obviamente, destina-se ao empregado não-optante pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Assim, se a indenização relativa ao período de afastamento é devida ao empregado não-optante, motivo não há para não se reconhecer que ao empregado optante é devida garantia análoga, ou seja, o recolhimento compulsório dos depósitos fundiários enquanto perdurar a situação provisória (aposentadoria por invalidez). Recurso conhecido e provido. (TST – RR 180/2002.005.03.00.5 – 2ª T. – Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes – DJU 01.04.2005)

 

Em decisão mais recente o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região entendeu ser devido o recolhimento do FGTS, mesmo na aposentadoria por invalidez:

 

FGTS NA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA – DEPÓSITOS DEVIDOS – São devidos os depósitos do FGTS na aposentadoria por invalidez acidentária, nos termos do artigo 475 da CLT e artigo 15, § 5º, da Lei 8.036/90, este último aplicável também à aposentadoria por invalidez acidentária, como forma de minimizar o prejuízo abatido sobre o trabalhador nestas condições, e também porque, tanto a licença por auxílio-doença acidentário, quanto a aposentadoria por invalidez acidentária, têm idêntica natureza provisória e geram igualmente a suspensão contratual, não havendo porque distingui-las quando aos depósitos do FGTS. Recurso do obreiro ao qual, por maioria de votos se dá provimento, no particular. (TRT 02ª R. – RO 1001740-42.2016.5.02.0710 – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 07.06.2018 – p. 16892)

 

Anteriormente a aposentadoria por invalidez acidentária se tornava definitiva após cinco anos de sua concessão. Atualmente a legislação trata o assunto de forma diversa, pois a aposentadoria por invalidez acidentária é provisória e a qualquer tempo pode ser revista e cancelada. A alteração da legislação previdenciária sem a correspondente alteração na legislação trabalhista provoca interpretações divergentes e a consequente insegurança jurídica.

 

*Eraldo Aurélio Rodrigues Franzese, advogado formado pela Faculdade Católica de Direito de Santos no ano de 1975. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil, OAB/SP 42.501. Sócio instituidor da sociedade de advogados Franzese Advocacia. Exerceu cargo de vice-presidente da Associação dos Advogados Trabalhistas de Santos. É membro do Conselho Institucional da Ordem dos Advogados do Brasil sub-secção de Santos. Cidadão emérito de Santos por outorga efetuada no salão Princesa Isabel pela Câmara Municipal de Santos. Diretor-jurídico, Vice-Presidente e depois Presidente da Fundação Lusíada, mantenedora da UNILUS – Centro Universitário Lusíada. Titulado pela medalha “Brás Cubas” com honra ao mérito pela Câmara Municipal de Santos. Agraciado pela Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho da 2ª Região com a Comenda no Grau de Grande-Oficial.